LA POTESTAD DE LA MUJER CASADA DE LLEVAR EL APELLIDO DE SU CÓNYUGE ATENTA AL DERECHO DE IGUALDAD JURÍDICA, IDENTIDAD E INTEGRIDAD

I.        INTRODUCCIÓN

En todos los tiempos, aun en las sociedades más primitivas, se ha sentido la necesidad de emplear signos para designar a las personas y para distinguirlas unas de otras. Se trata de una exigencia ineludible de la realidad social, del modo de ser y de organizarse los grupos humanos. Para que pueda hablarse del hombre en particular, como individuo determinado de la especie, es preciso asignarle un símbolo o marca que lo individualice y diferencie de los demás.^[1] Y no se trata de una elemental exigencia organizativa de la sociedad: es también consustancial a la propia naturaleza humana el deseo de distinguirse de los demás, de afirmar su propia individualidad, el ser uno mismo, distinto y diferente a los otros. Como ha dicho Rico Pérez, los hombres, que admiten ser iguales por pertenecer a la misma especie, no se resignan, en cambio, a no individualizarse a través de su conducta, de sus cualidades, en suma, por su personalidad. ^[2]

El nombre es uno de los principales sistemas de identificación  que ha cumplido esa función individualizadora que los hombres buscaban. El nombre es  la palabra o vocablo que se apropia, que se da a alguna cosa o persona para diferenciarla y distinguirla de las demás. Nuestro Código Civil regula este derecho y fue reconocido como tal por primera vez, sin que se sepa de antecedente alguno en Latinoamérica, en 1979 por nuestra Constitución Política.

El artículo 24 de nuestro Código Civil describe todas las situaciones vinculadas con el nombre de la mujer casada, las mismas que estaban diversamente contempladas en los numerales  171, 254 y 273 del Código Civil de 1936. A diferencia de la regulación anterior, en el que adoptar los apellidos del cónyuge constituía una obligación, el actual dispositivo prescribe el derecho de la mujer casada a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga otro matrimonio. La prerrogativa que establece este articulo, es a la luz de la observación un “derecho fariseico”, toda vez que ocultándose en su denominación de ser un “derecho potestativo” atenta contra verdaderos derechos fundamentales.

Por el carácter facultativo que adoptó esta norma a partir de la vigencia del actual Código Civil, los problemas se presentan al decidir ejercer esta atribución. En un caso práctico intentaremos explicar esto.

“AXY” y “BPQ” son  hombre y mujer, respectivamente. El día que se casaron la  cónyuge decide adoptar el apellido paterno de su esposo, y hacer el cambio de DNI con  sus nuevos nombres, de ahora en adelante ella deberá firmar en todo documento de la siguiente manera: BPQ de X

De este ejemplo muy sencillo y real surgieron todas las interrogantes y la motivación para realizar este trabajo de investigación.

El art. 29 de nuestro C.C. prescribe que para realizar un cambio de nombre deben existir motivos justificados,  ¿Cuál es ese motivo justificado para que BPQ haya cambiado su apellido? 

Años atrás, las familias se constituían sobre la base de que era el padre quien gobernaba el hogar y le daba protección a cada uno de sus miembros. El apellido cumplía entonces, un rol de “manto protector” con el que se cubría a toda la familia (esposa e hijos matrimoniales recibían todos los beneficios sociales que les correspondía por ser de tal o cual casta). El apellido individualizaba y protegía no sólo a una persona, sino a una familia. Esta protección, actualmente, queda limitada por la aparición de nuevas formas de constitución de familias, a modo de ejemplo: el concubinato, las familias monoparentales, las formadas por abuelos y nietos, y demás. Es fácil darse cuenta que el rol de padre como el protagonista de esta unidad básica, queda disminuido a tal punto que pensar que su apellido es símbolo de protección familiar es una utopía.

Sin ir tan lejos, en nuestro país y región el porcentaje de familias que se une sin vínculo matrimonial se ha incrementado[3], generando con esto que el art. 24  del C.C. sea cada vez más obsoleto, debido a que es solo una prerrogativa para la mujer casada. Este “beneficio” parece cumplir un rol identificador de estado civil, sin embargo, no existen documentos como la partida de matrimonio o el DNI para probar el estado de casado. Y si la finalidad del artículo es esa ¿Por qué no se le permitió a “AXY” optar por llevar el apellido paterno de su esposa? Este tratamiento podría ser considerado como discriminatorio.

Cuando BP de X decidió cambiar su apellido, se le suprimió el apellido materno para agregar el de su cónyuge, ¿no es esto una forma de perder su identidad? Y qué pasaría si más adelante “AXY” y “BP de X” decidieran divorciarse y la cónyuge ha adquirido fama y prestigio con su nuevo nombre. ¿Deberá nuevamente cambiar sus apellidos?, en este caso el nombre en lugar de cumplir con su rol de individualizador, estaría complicándolo.

La mujer casada que opta por llevar el apellido de su cónyuge, ante la sociedad, es considerada como “cosa perteneciente a…” (Implica pertenencia, y tal es un derecho real) por el uso del prefijo “De” que se pospone a su apellido materno. La naturaleza del hombre contiene una dimensión Bio-psico- social, este artículo atenta contra el ámbito Psico- social de la mujer.

A lo largo de esta observación, el problema que se plantea es el siguiente:

¿La potestad de la mujer de llevar el apellido de su cónyuge atenta al Derecho de Igualdad Jurídica, Identidad e Integridad?

Las hipótesis de la presente investigación son:

·         La potestad de la mujer de llevar el apellido de su cónyuge  atenta al Derecho de Igualdad Jurídica, Identidad e Integridad

·         El facultar- desde una sola perspectiva: el de la mujer casada- que se agregue el apellido paterno del cónyuge al suyo constituye una discriminación.

·         La mujer que varía sus apellidos, agregando a los suyos el de su cónyuge, es generadora de una nueva identidad.

·         Se atenta contra el derecho a la integridad pico-social de la mujer al considerarla como “objeto de…”, dándole un sentido de pertenencia a su cónyuge.

II.        DERECHO AL NOMBRE

1.    EL NOMBRE

1.1. DEFINICIÓN

El nombre es un atributo de la personalidad. No debe existir persona sin nombre, ya que es un rasgo identificatorio.

GUILLERMO CABANELLAS define el nombre como: “La palabra o vocablo que se apropia, que se da a alguna cosa o persona para diferenciarla y distinguirla de las demás”[4]. Para CIOCCO y SANCHEZ URITE, “el nombre individualiza a la persona dentro de la masa de sus semejantes. El nombre es, pues la designación exclusiva que permite mencionar individualmente a la persona; también se lo ha definido como el modo de identificación de una persona dentro de la sociedad en que vive”[5].

1.2.  ESTRUCTURA DEL NOMBRE

El nombre está compuesto por el prenombre, lo que conocemos como “nombre de pila” y por los apellidos. Así pues, el nombre absorbe al prenombre. Nombre lo tienen tanto las personas individuales como las colectivas.

Muchos confunden el nombre con el prenombre, lo cual es erróneo, por cuanto el primero es un concepto más amplio que el segundo.[6]

1.3. CARACTERES

a.    Inmutabilidad: El nombre civil, por norma, es inmutable: o sea, una vez consignado en el registro civil no puede ser alterado. Esta regla sufre algunas excepciones, más o menos rígidas conforme a legislación nacional. Las excepciones clásicas son el uso del sobrenombre del marido por parte de la esposa y la corrección de grafía, prevista en Brasil por la Ley de Registro Civil de 1973. Los nombres no respetan reglas ortográficas.[7]

b.    Imprescriptibilidad: El derecho al nombre y el derecho de ejercer su defensa no decaen con el tiempo. Al contrario de otros derechos que, una vez que no son ejercidos temporalmente, dejan de poder ser reclamados, o nombre permanece al infinito.

c.    Inalienabilidad e inestimabilidad: El nombre no puede ser objeto de negocio; nadie puede disponer de su nombre para transferirlo o retirarlo, mediante pago. El nombre de alguien no se vende.

d.    Intransmisibilidad e irrenunciabilidad: Por intransmisibilidad del nombre no se entiende el derecho de atribuir al descendente el sobrenombre la misma homónima con diferencias (ex: Fulano de Tal Hijo; Júnior; Neto; etc.), si no el derecho de usar aquel nombre que no se transmite.

2.    LOS APELLIDOS DE LA MUJER CASADA SEGÚN EL C.C. PERUANO DE 1984

El código civil vigente  regula en un solo artículo todas las actuaciones vinculadas con el nombre de la mujer casada, cuya regulación en el Código Civil de 1936 se encontraba recogida en los artículos 171, 254 y 373, del libro de Derecho de Familia.

La redacción del artículo 24 del código civil vigente refleja el tratamiento igualitario que en materia de derechos y obligaciones tienen tanto el varón y la mujer, lo que constituye un desarrollo del artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política del Perú y del artículo 5 del Código Civil, en cuanto se establece que el varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles.

En consecuencia, se observa una regulación jurídica diferente del artículo 171 del Código Civil derogado y el artículo 24 del Código vigente, que tiene como fuente principal, el tratamiento constitucional que se da a la persona.

En tal virtud, “… la mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo…” En esta primera parte del artículo 24, subyace aquella regla jurídica de fuente consuetudinaria por la cual la mujer, a partir de su matrimonio debe agregar a su nombre de soltera, el apellido de su cónyuge.

Sin embargo, ya no se trata de una obligación, sino más bien de un derecho. Es decir, que es la mujer la que tiene exclusiva facultad de decidir si opta o no por llevar el apellido de su cónyuge.”[8]

3.    EL MATRIMONIO Y LOS APELLIDOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL E INTERNACIONAL

El panorama internacional ofrece una gran variedad de sistemas legislativos en orden a la incidencia del matrimonio en los apellidos de los cónyuges. En los países continentales y anglosajones predomina el criterio de que la mujer casada asume el apellido de su marido, ya sea para adicionarlo a su apellido de origen o ya para sustituirlo.^[9]

En este punto, puede afirmarse que el ordenamiento jurídico español está situado en la línea más progresiva. En el plano legal, el matrimonio carece de toda relevancia en orden a la modificación de los apellidos de los esposos. La mujer casada conserva, a todos los efectos legales, sus apellidos de soltera sin alteración alguna. Así resulta de la norma expresa del artículo 137, 2º del reglamento del registro civil que, a los efectos registrales, dispone que, “la mujer casada se designará con sus propios apellidos, aunque usare el del marido”. Como el propio precepto citado reconoce, existe en España un uso social bastante extendido según el cual las mujeres casadas o viudas utilizan el apellido de su marido, o bien añadiendo al nombre individual o al primer apellido de la  mujer, el apellido del esposo, precedido de la preposición “de”. Pero tal práctica social no constituye una verdadera norma consuetudinaria que implique una modificación jurídica del nombre de la mujer casada. No cabe hablar propiamente de un derecho de la mujer casada a usar el apellido de su marido, y, menos aun, de una obligación de llevarlo. Por mucha extensión que pretendiera darse a la norma del artículo 64 del Código Civil – relativo a la comunicación entre los cónyuges del goce de los respectivos honores- no es posible ampliar precepto hasta el punto de aplicarlo al uso del nombre.

III.        DERECHO A LA IGUALDAD

1.     LA IGUALDAD

La igualdad es un principio que intenta colocar a las personas situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello implica una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancias, calidad, cantidad o forma. Ello de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o concurrencia de razones[10].

El principio de Igualdad se constituye simultáneamente de la manera siguiente:

a)    Como un límite para la actuación de los poderes públicos.

b)    Como mecanismo de reacción frente al hipotéticos uso arbitrario del poder.

c)    Como una expresión de demanda del actuar del Estado para remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de los hombres.

Por otro lado, podemos hablar de la concreción del principio de igualdad en dos planos: en el plano formal, mediante el deber estatal de abstenerse en la generación legal de diferencias arbitrarias o caprichosas; y en el plano material conlleva a la responsabilidad del cuerpo político de proveer las óptimas condiciones para una simetría de oportunidades para todos los seres humanos.

Un ejemplo concreto de esta nueva dimensión del contenido y alcances de la igualdad, lo encontramos en la constitución española de 1978. Así, mientras el artículo 14 recoge el principio de igualdad en su concepto clásico de igualdad de trato en la ley y en su aplicación (igualdad formal) proscribiendo toda forma de discriminación, simultáneamente en el ART. 9.2 se propicia avanzar hacia una igualdad material o sustancial, cuando impone a los poderes públicos la obligación de "promover condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se integra sean reales y efectivas”[11]

1.1. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO

Este derecho se encuentra previsto en nuestra carta magna en el inciso 2 del Artículo 2 de la Constitución vigente que a la letra dice. "Que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole"

De manera concordante y con sujeción a lo establecido en la cuarta disposición final y transitoria de la constitución, el derecho objeto de comentario se encuentra contemplado en los artículos 1,2,13 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos En nuestro país su regulación constitucional se inicia en la constitución de 1823.

1.2. LA IGUALDAD Y LA DISCRIMINACIÓN

La noción de igualdad ante la ley se encuentra reñida con la discriminación. Esta denota un trato desigual a personas sujetas a condiciones o situaciones iguales; bien sea por el otorgamiento de favores, o por privilegiar la imposición de cargas.

La discriminación conlleva una consecuencia jurídica de distinción, preferencia, exclusión, restricción o separación, tendente a menoscabar la dignidad humana, o a impedir el pleno goce de los derechos fundamentales.

La discriminación conlleva un tratamiento injustificadamente diferente.[12]

IV.        DERECHO A LA IDENTIDAD

1.    CONTENIDO MÍNIMO O ESENCIAL DEL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL. BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO.

Cuando la doctrina y jurisprudencia (sobre todo italiana) advierte en determinadas situaciones fácticas, que ciertos aspectos de la persona no encontraban protección en las figuras tradicionales, comienza a perfilar un nuevo derecho y a delinearlo conceptualmente. Creemos que -al menos en nuestro país- no es una tarea concluida. Así se formulan concepciones amplias, que parecieran ocupar espacios de otras figuras, como honor, intimidad, imagen, subsumiéndolas, o concepciones estrictas donde el derecho a la identidad funcionaría sólo por exclusión de los otros. Así las cosas, para  pensar en un derecho que no subsuma o que sea de categoría residual, el esfuerzo es  averiguar la posibilidad de dotarlo de algún contenido mínimo y esencial que lo haga  reconocible como derecho autónomo. Los conceptos de De Cupis, Fernández  Sessarego, Sifuentes, Zavala de González, Ferrer, entre otros, coinciden en que la identidad es   todo aquello que hace que cada uno sea "uno mismo" y no "otro", que a cada uno se lo  defina en "su verdad personal", sin desfiguraciones, alteraciones, falseamientos; incluyen  los aspectos estáticos y dinámicos, otros como Cifuentes excluyen el estático.[13]

2.    ASPECTOS DE LA IDENTIDAD

Se distinguen dos tipos de componentes que configuran el derecho a la identidad, uno  estático y otro dinámico. Se incluye en el primero a los llamados elementos de identificación tales como el nombre, fecha y lugar de nacimiento, estado filiatorio. Se los considera estáticos porque generalmente esos datos son invariables, inmodificables . La identidad no se agota con el aspecto estático, éste sólo es parte de la "verdad personal de cada uno". En cuanto al aspecto dinámico, se considera que la identidad está compuesta de las creencias, la cultura, los rasgos propios de la personalidad, la ocupación, la ideología, la concepción del mundo y del hombre que se proyectan al mundo exterior y permiten a los demás identificar al sujeto en el seno de la comunidad. Estos aspectos dependen del dinamismo de la vida, se autocrean y pueden modificarse si se cambian las vivencias personales, se trata de la “verdad exterior del propio patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional...” Compartimos los argumentos vertidos  or Zavala de González en cuanto a que la separación entre ambos aspectos es relativa,  porque la proyección “identificatoria” de la personalidad no es estrictamente rígida y a su  vez, la personalidad individual de cada uno no es absolutamente dinámica.

 

V.        NORMAS INTERNACIONALES PROTECTORAS DE LOS DERECHOS DE LA MUJER EN EL MARCO DEL DERECHO AL NOMBRE

NORMA INTERNACIONAL	ARTICULOS PERTINENTES	SINTESIS DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, EN LA CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (CEDAW)	artículo 16 artículo 17- párrafo 4	“Los Estados partes deben tomar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo”.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS	artículo 23, inc.4	“Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo”
DECLARACIÓN AMERICANA DE DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE	artículos 2 y 5	“Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.”
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS	artículos 2, 6 y 12	“Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.”
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS	artículos 1, 3, 11, 18	“Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

VI.        LEGISLACIÓN COMPARADA DE LA REGULACIÒN DEL  NOMBRE EN LOS SITEMAS MÁS REPRESENTATIVOS

·         REPÚBLICA CHECA[14]

Tienen dos opciones: la primera, que sólo pocas se atreven a llevar a cabo, es simplemente rechazar el apellido de su futuro esposo y mantener el suyo. La otra, mucho más frecuente, es la de conservar su apellido de soltera y añadirle el de su esposo

·         JAPON[15]

Las mujeres en Japón simplemente usan el apellido paterno, pero que luego lo pierden, al casarse, ya que la mujer adopta también el apellido del marido.

·         RUSIA [16]

Aparte del nombre y apellido, todos los rusos tienen un "patronímico" (ótchestvo), que es un derivado del nombre del padre de una persona y va despues del nombre propio. El patronímico se produce normalmente (hay excepciones para algunos nombres) al añadir el sufijo "-ovich" o "-evich" (para hombres) y "-ovna" o "-evna" (para mujeres) al nombre del padre. Por ejemplo, si el padre es Iván Petrov, la híja sera Olga Ivánovna Petrova, si el padre es Sergey Popov, el hijo será Vladímir Sergéevich Popov, etc.

Al casarse, la mayoría (75%) de las mujeres rusas normalmente toman el apellido del marido (transformado a la manera femenina), y luego este apellido pasa a los hijos. Pero no es obligatorio y algunas mujeres (aprox. 25%) no cambian el apellido. También, el marido puede tomar el apellido de su esposa, la ley es absolutamente igual en estos casos (aunque esto se hace en muy pocos casos

·         PARAGUAY[17]

La mujer casada puede usar el apellido del marido a continuación del suyo, lo que no implica su cambio de nombre, que es el que consta en la respectiva partida del Registro Civil. El marido también tiene derecho a adicionar a su apellido el de su mujer (Art. 10 de la Ley 1/92).

·         ITALIA[18]

En Italia la mujer añade el apellido propio del marido y lo conserva durante la viudedad hasta contraer nuevas nupcias. El apellido del marido sigue siendo el apellido de la familia y, por tanto, el que se transmite  a los hijos

·         ALEMANIA[19]

Tradicionalmente cuando una mujer se casa en Alemania, cambia su apellido por el apellido del marido. Actualmente la ley permite hacer lo que se quiera, es decir, mantener el apellido de soltera, cambiárselo por el del marido, o que el marido coja el apellido de la mujer, o hacer una mezcla entre los dos apellidos unidos por un guión. Pero la realidad muestra que el 80% de las mujeres adquiere el apellido del marido, el 15% cambia el apellido pero manteniendo el suyo propio, con la fórmula: Nombre Apellido marido-Apellidomujer, y el 5% mantiene su apellido de soltera.

·         BRASIL

En Brasil[20] la mujer puede llevar el apellido del marido, y los maridos pueden llevar el apellido de la mujer si quieren. Pero eso no es normal. Note que, mientras en los países hispano viene el nombre, después el apellido del padre y finalmente el apellido de la madre, en Brasil el apellido del padre aparece después del apellido de la madre. Cuando la mujer desea adquirir el apellido del marido este entra después del apellido del padre y casi siempre el apellido de la madre no desaparece. Así:

Si Flor Mori Peñaranda se casa con Hector Ramírez Bazan, su nombre puede pasar a ser: Flor Mori Peñaranda Bazan.

·         ARGENTINA[21]
Es optativo para la mujer casada añadir a su apellido el del marido, precedido por la proposición “de”.

VII.        RESULTADOS

1.    El derecho a la igualdad implica que todas las personas deben ser tratadas en forma igual por parte del Estado. En consecuencia, todo trato diferente se encuentra prohibido. Este trato desigual entre los iguales se conoce como discriminación.

Sin embargo, la realidad demuestra que existe una serie de desigualdades en la sociedad, lo que obliga a adoptar medidas orientadas a que el derecho a la igualdad no se agote en su reconocimiento formal (igualdad formal), sino que existan iguales oportunidades para el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de todas las personas (igualdad material). Estas medidas pueden implicar un trato desigual, que no es considerado como una discriminación sino como una diferenciación.

Consecuentemente, señalan los tratadistas Gutiérrez Camacho y Soca Sacio[22], podemos concebir a la igualdad como un derecho fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y relaciones equiparables; en otras palabras, hablamos de un derecho subjetivo a no sufrir discriminación, a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situación equivalente.

Contrario sensu, cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones disímiles, para lo cual se debe acreditar que la referida distinción es objetiva y constitucionalmente razonable. Las normas del derecho de familia conjuntamente con las normas laborales, dan un trato especial a las madres gestantes, quienes por su misma condición –obviamente especial- son portadoras de iguales derechos entre ellas, derechos que no se les puede reconocer a los varones por ser obviamente de naturaleza distinta.

La potestad de la mujer de llevar el apellido de su cónyuge parece ser una práctica diferenciadora, sin embargo no existe un motivo objetivo por el cual se haya restringido esta potestad a la mujer casada.

2.    El nombre es la expresión visible y social mediante el cual se identifica a la persona, por lo que adquiere singular importancia dentro de los derechos de la persona. Esta peculiar función hace que la facultad de la persona a ser reconocida por su propio nombre implique también el deber, frente a la sociedad, de no cambiar de nombre, salvo por motivos justificados y mediando autorización judicial (art. 29 del C.C).

Cuando la mujer casada opta por llevar el apellido de su cónyuge genera una identidad distinta  a la que poseía antes de casarse. Si antes de casarse era una mujer, ahora es la “mujer de”. Y cuando una persona hasta cierta altura de su vida ha actuado con un nombre pero lo cambia por otro, toda la seguridad que esos registros y atestaciones procuraban, queda comprometido, no solo en lo que se refiere al que llevaba ese nombre, sino a los terceros en cuanto se hubieran relacionado con él.

Hasta el 2007, cuando la mujer casada optaba por llevar el apellido de su cónyuge se le suprimía el apellido materno y se le agregaba el paterno de su esposo. Sin embargo, mediante una directiva de RENIEC (Registro Nacional de Identificación y Estado Civil) se estableció que la mujer casada no debía perder su apellido materno porque dificultaba los trámites  para recuperar sus apellidos en los casos de viudez y divorcio.

Si la práctica actual por la que la mujer agrega el apellido de su cónyuge a los suyos constituye una pérdida de identidad, más aun cuando la mujer perdía su apellido materno para agregar el de su cónyuge.

3.    Hay quienes consideran que las mujeres tienen unas necesidades “especiales” y por ende deben tener una protección especial de la ley. Admitir que la mujer casada adopte el apellido paterno de su cónyuge, es un ejemplo. Esta práctica especial históricamente ha partido de la presunción social que deben identificarse usando el apellido familiar, para que se les brinde la protección que como mujeres no pueden alcanzar por ellas mismas.

Bajo una típica fórmula patriarcal nuestro Código Civil de 1852 prescribía: “el marido debe proteger a la mujer, y la mujer obedecer al marido” (artículo 175.º)

El artículo que es materia de nuestro análisis parece haberse quedado estancado en esa época porque en lugar de adecuar el Código a los nuevos tiempos sigue siendo un portador de desigualdad y vulnerador de derechos.

El derecho a la integridad personal que protege la Constitución Política de 1993 es aquel derecho humano fundamental y absoluto que tiene su origen en el respeto inexcusable a la vida y sano desarrollo de esta. Es el derecho al resguardo de la persona, en toda su extensión, en su aspecto físico y mental.

Del aspecto mental nos ocupamos en un análisis más profundo ya que la anteposición de la preposición “de” al apellido marital ultraja la dignidad de la mujer, por cuanto connota una noción de pertenencia. Por ello, su eliminación es indispensable para cumplir con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado, consistentes en adoptar todas las medidas adecuadas, incluso las legislativas, a fin de eliminar y revertir prácticas y estereotipos de género que perpetúan la discriminación de las mujeres. En tal sentido, diversos países han introducido modificaciones de este tipo a sus respectivas legislaciones, eliminando la preposición “de” (como el caso argentino).[23]

4.    El Instituto Nacional de Estadística INEI, nos informa según los resultados del Censo Nacional 2007 que en La Libertad el 27.5% del total de encuestados son convivientes, y que solo el 25.3% son casados. Podemos inferir que la  norma establecida en el artículo 24 del C.C. de 1984 al estar dirigida solamente para “mujeres casadas” y al existir cada día más parejas que optan por el concubinato antes que el matrimonio, se dirige para una minoría, es decir su uso está siendo descontinuado.

Si bien es cierto que esta norma se adoptó a través del Derecho Consuetudinario establecido en el Derecho Romano, en la actualidad las circunstancias son distintas a las de aquellas épocas. Y el Derechos ha ido paulatinamente adecuando sus normas a la realidad, pero ello aún no es suficiente.

La igualdad entre hombres y mujeres es una tarea que aún está pendiente en nuestro país, y el artículo 24 materia de análisis hoy, es un claro ejemplo de discriminación y desigualdad entre el hombre y la mujer.

Según los registradores de RENIEC (Registro Nacional de Identificación y Estado Civil), un 30 % de las mujeres casadas optan por llevar el apellido de su cónyuge, y que estas lo hacen porque en algunas instituciones como ESSALUD les solicitan este requisito. No obstante el equipo investigador no ha podido constatar esta cifra ya que en RENIEC, no manejan este tipo de información a manera de estadística, ni se ha podido captar algún caso de cambio de nombre por este motivo sin embargo en el registro de asegurados, nos desmintieron lo expresado por RENIEC sobre el requisito para las mujeres casadas que desean obtener el seguro medico siendo el titular su cónyuge.

5.    La legislación comparada nos ilustra que la regulación sobre el apellido de la mujer casada en la legislación española, es una de las más idónea para asegurar el respeto a la igualdad en el pleno goce de los derechos fundamentales.

Así tenemos que el artículo 137, 2º del reglamento del registro civil español que, a los efectos registrales, dispone que, “la mujer casada se designará con sus propios apellidos, aunque usare el del marido”.

En el presente artículo notamos que el ordenamiento jurídico español está situado en la línea más progresiva. En el plano legal, el matrimonio carece de toda relevancia en orden a la modificación de los apellidos de los esposos. La mujer casada conserva, a todos los efectos legales, sus apellidos de soltera sin alteración alguna.

Como el propio precepto citado reconoce, existe en España un uso social bastante extendido según el cual las mujeres casadas o viudas utilizan el apellido de su marido, o bien añadiendo al nombre individual o al primer apellido de la  mujer, el apellido del esposo, precedido de la preposición “de”. Pero tal práctica social no constituye una verdadera norma consuetudinaria que implique una modificación jurídica del nombre de la mujer casada. No cabe hablar propiamente de un derecho de la mujer casada a usar el apellido de su marido, y, menos aun, de una obligación de llevarlo. Por mucha extensión que pretendiera darse a la norma del artículo 64 del Código Civil – relativo a la comunicación entre los cónyuges del goce de los respectivos honores- no es posible ampliar precepto hasta el punto de aplicarlo al uso del nombre. En las relaciones con la administración y aun en las relaciones ordinarias del tráfico jurídico, la mujer casada debe ser individualizada y designada con su propio nombre y apellidos, únicos que legal y oficialmente le corresponden. Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido, a determinados efectos, la relevancia del uso por la mujer, como signo de identificación, del apellido de su esposo y, en ciertos aspectos, una especie de cotitularidad del apellido familiar.

Es decir que la perdida automática por la mujer casada de su apellido de origen y la obligatoria adopción del apellido del esposo no deja de significar una supeditación discriminatoria de la mujer,  una supervivencia residual de la antigua manus marital romana, que no cabe justificar con la invocación del interés de la unidad de la familia, ya que tal unidad no depende del establecimiento de un apellido común para todos los miembros del grupo familiar. Sin embargo, cabe detectar actualmente una cierta tendencia legislativa favorable a autorizar a la mujer casada el uso de su apellido prematrimonial, sin duda, como consecuencia de las modernas orientaciones de equiparación de los derechos del varón y la mujer.

Asimismo se puede resumir las distintas posiciones respecto a la adopción del apellido del cónyuge por las mujeres casadas en el siguiente cuadro:

GRUPO	PROPUESTA
PRIMERO	Países cuyas leyes disponen que la mujer tome o asuma el apellido del marido.
SEGUNDO	Pasíes en los que la mujer conserva su propio apellido y agrega el de su marido
TERCERO	Países cuyo derecho otorga a los cónyuges la posibilidad de elegir el apellido que adoptaran
CUARTO	Países q no legislan expresamente sobre el apellido de la mujer casada pero que tienen normas para el caso de divorcio
QUINTO	Países en los cuales el matrimonio no opera cambio alguno en el apellido de la mujer
SEXTO	Países en los que no ha sido legislada esta materia y que se rigen por tradiciones sociales y por la costumbre establecida.

VIII.        CONCLUSIONES

1.    La potestad de la mujer de llevar el apellido de su cónyuge atenta al Derecho de Igualdad Jurídica toda vez que dicha potestad sólo le es conferida a la mujer y no al varón. Constituye de ese modo una discriminación al vulnerar la situación de igualdad que debe existir.

2.    La potestad de la mujer de llevar el apellido de su cónyuge atenta el Derecho de Identidad toda vez que la mujer que varía sus apellidos, agregando a los suyos el de su cónyuge, es generadora de una nueva identidad.

3.    La potestad de la mujer de llevar el apellido de su cónyuge atenta el Derecho de Integridad toda vez que se atenta contra el derecho a la integridad pico-social de la mujer al considerarla como “objeto de…”, dándole un sentido de pertenencia a su cónyuge.

4.    El artículo 24 del actual Código Civil peruano que faculta a la mujer casada adoptar el apellido de su cónyuge, es una norma obsoleta y de redacción deficiente. Toda vez que dicha norma materia de análisis consagra preceptos antiguos basados solamente en el Derecho consuetudinario, sin embargo dicha norma  ya no se adecúa a la realidad de la sociedad en la que vivimos.

5.    La regulación sobre el apellido de la mujer casada en la legislación española, es la más idónea para el respeto a la igualdad en el pleno goce de los derechos fundamentales. En ese sentido, representa una propuesta que podría ser materia de una propuesta legislativa, toda vez que no se vulnera el derecho a la igualdad y a la no discriminación entre el hombre y la mujer, y a la mujer se le da la opción de llevar el apellido de su esposo pero conservar su nombre.

IX.        RECOMENDACIONES

·         Un posterior estudio de este tema debería abarcar casos prácticos para alcanzar una mejor comprensión de los derechos vulnerados, situación que se presenta en la administración pública, especialmente en la seguridad social.

·         El método de estudio del análisis de legislación comparada nos permite comprender la magnitud de nuestro atraso en el respeto de derechos fundamentales, los cuales hemos reconocido mediante instrumentos internacionales. Por esto, en una investigación de similar envergadura sugerimos utilizar esta técnica como una de las principales.

·         La regulación de los apellidos de la mujer casada en nuestro Código Civil vigente contiene muchas deficiencias reconocidas por los juristas. Además de las presentadas en este trabajo de investigación encontramos el conflicto que surge cuando una mujer ha obtenido fama usando el apellido de casada y esta ya se ha divorciado de su cónyuge, amerita este tema una investigación aparte.

X.        BIBLIOGRAFIA

LIBROS

·         ABELENDA. Derecho Civil. Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, 425p.

·  ALTERINI. Derecho Privado. Primer Curso, Abeledo Perrot, Segunda Edición Actualizada, Primera Reimpresión, Buenos Aires, 1977, 112

    ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max. Luces y Sombras del C.C. Tomo I. 1era edic. Editorial Rocame S.A. Lima 1991

·    AUGUSTO INGUZA BALBUENA (1935) La Mujer Ante el Derecho Romano. Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. Tesis inédita. 28 p.

·  BERNALES BALLESTEROS, Enrique.  “La Constitución de 1993: Análisis Comparado”.  5ta. Ed.  RAO EDITORA.  Lima.  1999.  Pág. 114.

·        CABANELLAS. Diccionario de Derecho Usual, Editorial Atalaya, 1ª. Edición, Buenos Aires, 1946, 342

•    CAMARGO, Pedro Pablo, La problemática mundial de los derechos humanos. Bogotá: Editorial Retina. 1974.

·         CENSO Nacional 2007. Instituto de Investigación de Estadística. Perú 2007.

·      CIOCCO y SANCHEZ URITE. El nombre de las personas naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, 16.

•   CÓRDOBA, Francisco, La Carta de Derechos y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana. edit.Temis. Bogotá 1995. 
• Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984. Cultural Cuzco. Lima. 2004

· FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. CODIGO CIVIL. Exposición de motivos y comentarios. 1988. Talleres de Grafotecnica. Editores e impresores S.R.L. Lima.

• FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho de las Personas en el Umbral del Siglo XXI. Ediciones Jurídicas.

·     GARCIA GUERRERO, Jair. “Proyecto: Discriminación hacia la mujer en la Universidad Autónoma de Nuevo León”. Noviembre de 2007.

·  GUTIERREZ CAMACHO, Walter y SOCA SACIO, Juan Manuel. Constitución Comentada. Tomo I.

·         LUCES GIL, Francisco. El nombre civil de las personas naturales en el ordenamiento jurídico español. Edit, BOSCH. Barcelona. 1978

•   MALDONADO, Carlos Eduardo, Hacia una fundamentación filosófica de losderechos humanos. Bogotá: Arango Editores. 1999.
• MARÍA DEL CARMEN CERUTTI Y MARÍA CRISTINA PLOVANICH. Ponencia en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires, setiembre de 1997._Tommasini, Raffaele: "La identitá dei soggetti tra apparenza e realtá: aspetti di una ulteriori ipotesi di tutella della persona" en Il diritto alla identitá personale, Cedam, Padova, 1981, pág. 79, citado por Zavala de González, Matilde, en: Resarcimiento de Daños. Daños a las personas (integridad espiritual y social), vol.2 C, Bs.As., Hammurabi, 1994, pág.57.
• RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del derecho civil peruano. Siglos XIX y XX. Fondo Editorial PUCP. Lima 2005

PÀGINAS WEB

·  CASTILLO FREYRE, Mario, En: “Las Personas Naturales y El Anteproyecto de Reforma al Código Civil”. Lima – Perú. 2005. Artículo ubicado en: http://www.castillofreyre.com/articulos/las_personas_naturales_y_el_anteproyecto.pdf

· Medina Ticse, Armando. El Derecho a la igualdad ante la ley. http://www.monografias.com/usuario/perfiles/armando_medina_ticse.

· Modificación de la Ley de Nombre, Nº 18.248 En: http://www.elisacarrio.com.ar/proyectos/PROYECTO_MODIFICACION_LEY_DE_NOMBRE.pdf

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[1] PLINIER, El nombre de las personas, Buenos Aires, 1996, p85. Citado por LUCES GIL, Francisco. El nombre civil de las personas naturales en el ordenamiento jurídico español. Edit, BOSCH. 1978. Barcelona

[2] RICO PEREZ, F. La individualización de la persona humana en el Derecho Civil, Rev. G. L. y J., 1975 p 10 y sgtes.

[3] Según el último CENSO Nacional 2007, En el Perú de  20850502 encuestados (población de 12 años a más), el 24.5% son convivientes y 28.5% son casados. Lo más sorprendente es que las cifras en La Libertad son las siguientes: de 1224099 encuestados (población de 12 años a más), 27.5% son convivientes, y solamente el 27.5% son casados.

[4] CABANELLAS. Diccionario de Derecho Usual, Editorial Atalaya, 1ª. Edición, Buenos Aires, 1946, 342

[5] CIOCCO y SANCHEZ URITE. El nombre de las personas naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, 16.

[6] ESPINOZA ESPINOZA, p542

[7] Obtenido de http://es.wikipedia.org/wiki/Nombre_%28derecho%29. El día  31/08/2010

[8] ABELENDA. Derecho Civil. Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980,p. 62

[9] LUCES GIL, Francisco. El nombre civil de las personas naturales en el ordenamiento jurídico español. Edit, BOSCH. 1978. Barcelona

[10] MALDONADO, Carlos Eduardo, Hacia una fundamentación filosófica de losderechos humanos. Bogotá: Arango Editores. 1999.

[11] MEDINA TICSE, ARMANDO. El Derecho a la igualdad ante la ley. Obtenido de la pág. Web: http://www.monografias.com/usuario/perfiles/armando_medina_ticse. El día: 07/09/2010

[12] CAMARGO, Pedro Pablo, La problemática mundial de los derechos humanos. Bogotá: Editorial Retina. 1974.

[13] MARÍA DEL CARMEN CERUTTI Y MARÍA CRISTINA PLOVANICH. Ponencia en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires, setiembre de 1997._Tommasini, Raffaele: "La identitá dei soggetti tra apparenza e realtá: aspetti di una ulteriori ipotesi di tutella della persona" en Il diritto alla identitá personale, Cedam, Padova, 1981, pág. 79, citado por Zavala de González, Matilde, en: Resarcimiento de Daños. Daños a las personas (integridad espiritual y social), vol.2 C, Bs.As., Hammurabi, 1994, pág.57.

^[14] Obtenido de la pág. Web: http://www.radio.cz/es/rubrica/marcha/mi-apellido-es-parte-de-mi-misma

^[15] Obtenido de la pág. Web: http://espaciojapon.com/foro/viewtopic.php?t=45

^[16] Obtenido de la pág. Web: http://www.san-petersburgo.com/nombres.htm

^[17] Obtenido de la pág. Web: http://www.eurosur.org/FLACSO/mujeres/paraguay/legi-2.htm

[18] SEBASTIAN ILAÍN, Juan. El Gran libro de los apellidos y la heráldica. Ediciones Robinbook. Barcelona

^[19]Obtenido de la pág. Web: http://espanolaenmunich.wordpress.com/2010/05/25/las-mujeres-y-los-apellidos-en-alemania/

^[20] Obtenido de la pág. Web: http://espanol.answers.yahoo.com/question/index?qid=20080412074132AAlduRh

^[21] Obtenido de la pág. Web: http://uninga.net/verpost/Res%C3%BAmenes/2020/Derecho-Civil-de-Familia-argentino--Efectos-jur--dicos-personales--Derechos-y-deberes-de-los-c--nyuges-.html

[22] GUTIERREZ CAMACHO, Walter y SOCA SACIO, Juan Manuel. Constitución Comentada. Tomo I.

[23] Modificación de la Ley de Nombre, Nº 18.248 http://www.elisacarrio.com.ar/proyectos/PROYECTO_MODIFICACION_LEY_DE_NOMBRE.pdf

LA EMPRESA FAMILIAR

I. DEFINICIÓN DE EMPRESA FAMILIAR
Resulta una cuestión bastante difícil llegar a un acuerdo sobre lo que es una empresa familiar. En muchos casos se equipara con la pequeña y mediana empresa (PYME), que no es del todo exacto. Esta última se distingue por su tamaño, que normalmente está referido al número de trabajadores de que dispone, aunque no existe un acuerdo establecido sobre este aspecto, y dicho tamaño varía de un país a otro. Así, en Perú, suele aceptarse que una pequeña empresa es la que no supera los 100 trabajadores.
No existe, pues, unanimidad en el momento de ponerse de acuerdo sobre cuál debe ser el tamaño de las PYMES, y, por supuesto, resultará todavía más difícil definirlas por otras características más complejas. La Unión Europea establece con carácter general dicho tamaño en función del número de trabajadores, por lo que considera como empresas pequeñas las que tienen hasta 100 personas ocupadas, y medianas las que tienen de 100 a 500 trabajadores.
Pero en lo que sí hay acuerdo es en aceptar que una de las características que definen a las PYMEs es su gestión personalizada. Es decir, que aunque pueden pertenecer a varios socios, su gestión se concentra en unos pocos socios fundadores, y en este aspecto tienen muchos puntos en común con las empresas familiares.
Desde el punto de vista jurídico pueden presentar diversas formas societarias, con distintos regímenes fiscales, también determinados por su tamaño: las empresas pequeñas suelen ser empresas individuales, y, a medida que aumentan de tamaño, acostumbran a convertirse en sociedades de responsabilidad limitada, hasta alcanzar el nivel de sociedad anónima. En España, si se dedican a la prestación de servicios profesionales, aunque tengan forma societaria, están sometidas al régimen de transparencia fiscal, es decir que imputan sus bases, impuestos pagados y deducciones a sus socios. Las empresas individuales, cuyos titulares están sometidos al Régimen Especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social (o a cualquier otro régimen especial como el agrario, de trabajadores del mar, etc.), pueden considerarse como empresas familiares siempre que sus titulares sean cabezas de familia, es decir, que los ingresos netos obtenidos de la actividad sean destinados de forma importante al sustento de la familia del titular, y que sus oficios sean susceptibles de pasar de padres a hijos. Entre los profesionales liberales, se produce la misma circunstancia, aunque no siempre dichos profesionales actúan sociológicamente como cabezas de familia, y puede suceder, también, que dichas actividades sean complementarias de otra actividad remunerada, independiente o por cuenta ajena. Para que estas actividades puedan ser consideradas como empresa familiar, será necesario que representen una parte importante de los ingresos familiares.
No todas las PYMEs son pues empresas familiares. Las sociedades cooperativas y las sociedades anónimas laborales no son estrictamente empresas familiares, y lo mismo ocurre con muchas sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Y, en el caso contrario, existen grandes empresas que están regidas por un núcleo familiar fuerte, que a lo mejor incluso cotizan en bolsa, y que, no obstante, presentan unas pautas de gestión propias de la empresa familiar.
Tenemos, pues, que no existe una correspondencia biunívoca entre PYME y empresa familiar. Muchas empresas pequeñas y medianas son empresas familiares, pero no necesariamente todas. Y, por otra parte, existen grandes empresas que tienen un marcado carácter familiar. Este último es el que les imprime un sistema de gestión muy distinto al del resto de empresas. Se caracterizan básicamente por la existencia de una familia que las controla al disponer de más del 50% del capital, o bien por el hecho de que un mismo grupo familiar ocupa sus puestos claves de dirección. Esta circunstancia confiere a la empresa familiar la difícil tarea de conciliar los objetivos empresariales con los intereses de la familia propietaria, de determinar el distinto trato que deben disfrutar los miembros de la familia que trabajan en el seno de la empresa con cargos directivos en relación al resto del personal, lo que puede condicionar las posibilidades de promoción interna, y, finalmente, resolver lo que constituye un problema que no se presenta en el resto de empresas: cómo integrar en la empresa a los distintos miembros de la familia, especialmente cuando el grupo familiar aumenta su número tras sucesivas generaciones. Dado que la vida de la empresa puede ser superior a la de su propietario, será necesario saber cómo determinar el momento oportuno de la sucesión, o, en su caso, el de vender la empresa; cómo escoger al sucesor en caso de optar por la continuidad; y cómo redistribuir el poder de la empresa entre los distintos miembros y ramas familiares después de la sucesión y resolver los problemas legales derivados de la misma. Lógicamente, estos problemas se acentúan cuando se trata de grandes empresas, pero las pequeñas y medianas también tienen los suyos.
En cualquier caso, la subsistencia de la empresa familiar, aunque con grados distintos en función de su tamaño, está estrechamente ligada a la elaboración de planes de futuro, en los que, además de las estrategias empresariales, se diseñen de forma razonable y viable los temas relacionados con la sucesión y la adecuada preparación de sus futuros gestores, condicionando de forma rigurosa la incorporación de nuevos miembros en los puestos de responsabilidad, en función de las necesidades intrínsecas de la empresa, y no sólo en función de las de la familia. Por ello, el establecimiento de un sistema coherente de relaciones de la empresa con la familia es esencial para la subsistencia de la misma. Este aspecto puede crear tensiones entre los distintos grupos familiares, que pueden afectar en los momentos difíciles a la propia marcha de la empresa y a sus necesidades de financiación. Pero hay que tener claro que se trata de problemas que es necesario abordar, que no pueden postergarse, ya que de su solución en el momento adecuado depende la eficacia de la organización de la empresa y su subsistencia.

Cabe precisar entonces, que una compañía, tenga el tamaño que tenga, es empresa familiar si:
1. La mayoría de los votos son propiedad de la persona o personas de la familia que fundó o fundaron la compañía, o, son propiedad de la persona que tiene o ha adquirido el capital social de la empresa; o son propiedad de sus esposas, padres, hijo(s) o herederos directos del hijo(s).
2. La mayoría de los votos puede ser directa o indirecta.
3. Al menos un representante de la familia o pariente participa en la gestión o gobierno de la compañía.
4. A las compañías cotizadas se les aplica la definición de empresa familiar si la persona que fundó o adquirió la compañía (su capital social), o sus familiares o descendientes poseen el 25% de los derechos de voto a los que da derecho el capital social.

Entonces, una empresa familiar es:

Empresa en la que el capital y, en su caso, la gestión o el gobierno están en manos de una o más familias, que tienen la capacidad de ejercer sobre ella una influencia suficiente para controlarla, y cuya visión estratégica incluye el propósito de darle continuidad en manos de la siguiente generación familiar.

Carece de trascendencia, por consiguiente, el tamaño de la empresa, que puede ser tanto una PYME como una gran corporación, así como la forma de la misma, que abarca tanto a las empresas individuales como a las organizadas como sociedad.
Lo realmente decisivo a la hora de calificar una empresa como familiar son dos cosas: una, la capacidad de control –político- que sobre la misma puedan ejercer una o varias familias (empresa unifamiliar o multifamiliar, según el caso); dos, el deseo de los propietarios de que la empresa continúe en manos de la propia familia mediante la incorporación de la siguiente generación familiar a la propiedad y, en su caso, a la gestión o al gobierno de la misma. Incorporación, que cuando se planifica adecuadamente, se lleva a cabo mediante la implantación de un protocolo familiar.

II. CARACTERISTICAS
Finalmente, cabe poner de relieve la importancia social de la empresa familiar, pequeña y mediana, por su aportación a la creación de empleo. El hecho de que sean más estables que el resto de empresas, ya que la participación de los miembros de la familia en los períodos de recesión les da una ventaja comparativa, en el sentido de que pueden soportar mejor los ajustes de planilla (los miembros de la familia pueden cobrar salarios más bajos y contribuir a mantener la estabilidad de los trabajadores contratados durante los períodos de crisis), les confiere un interés social que no deben olvidar los responsables de la política económica. De hecho, empíricamente se ha demostrado que la mortalidad de las empresas familiares es un 50% inferior al del resto de empresas, fenómeno que aconseja que deberían ser más cuidadas y protegidas, ya que, además, el empleo, en una empresa familiar, es mucho más estable que en cualquier otro tipo de empresa.

III. VENTAJAS Y DESVENTAJAS:
La empresa familiar presenta una serie de ventajas e inconvenientes en relación al resto de empresas. Entre las ventajas cabría destacar un mayor sentido de integración y pertenencia a un grupo, con una cultura empresarial y motivación superiores al resto de empresas. La empresa familiar ha sido creada por un individuo, que cuenta con el apoyo de otros miembros de la familia (esposa, hijos, etc.) para alcanzar el éxito en el negocio. En consecuencia, entre la familia y la empresa se crean unos lazos afectivos y de dedicación que no existen en una empresa de otro tipo. En caso de dificultades, los miembros de la familia realizan grandes sacrificios para reflotar a la empresa, y su dedicación se contagia al resto del personal, que suele tener un grado de predisposición y lealtad superiores.
El conocimiento de la tecnología utilizada es también una de las ventajas de la empresa familiar, cuyos miembros conocen perfectamente los secretos industriales de los procesos productivos, con los que se han familiarizado desde largo tiempo a través de un proceso de aprendizaje que podría denominarse cuasi biológico. Desde el inicio de la actividad, el fundador de la empresa ha adiestrado al resto de familiares que se han integrado en el negocio. El hecho de que varios miembros de la familia trabajen en la empresa le confiere una cierta flexibilidad en el aspecto laboral. Por otra parte, suelen invertir las ganancias en la ampliación del negocio, lo cual hace que existan menos costes financieros relacionados con la inversión. Otra ventaja de las empresas familiares es la rapidez con que se toman las decisiones. Normalmente, el empresario, basado en su instinto sobre los negocios, toma las decisiones directamente, sin tener que dedicar un tiempo que otras empresas destinan a la elaboración de planes y estrategias, que en muchos casos no resultan demasiado eficaces. Y, por otra parte, estas decisiones suelen tomarse con efectos a largo plazo, ya que la principal preocupación del empresario es la proyección estable del negocio con el fin de garantizar durante un período de tiempo largo el sustento de su familia y el futuro de sus descendientes. Al revés de lo que ocurre en las grandes empresas, que planifican para mantener sus ganancias a muy corto plazo, y a veces condicionadas por la cotización de sus acciones en bolsa, la empresa familiar planifica a 10 ó 15 años, más preocupada por la permanencia del negocio durante un largo período.
El conocimiento profundo de la empresa, de sus capacidades y medios de producción, unido a una estructura organizativa estable, es otra de las ventajas de la empresa familiar. En las grandes empresas, los directivos suelen cambiar con cierta frecuencia, y los nuevos dirigentes tardan un tiempo en implantar sus nuevos métodos organizativos y productivos, y, lo que es peor, en adquirir la experiencia necesaria para no tomar decisiones equivocadas. En una empresa familiar todos tienen perfectamente definidas sus responsabilidades y las tareas que deben desempeñar, aunque también existe el peligro de caer en la rutina que impida adaptarse a los nuevos cambios tecnológicos. La estabilidad de la estructura de la empresa familiar le confiere solvencia y credibilidad frente a sus proveedores, a la vez que la estabilidad de los empleados permite un trato más personalizado con los clientes.
Sin embargo, en la empresa familiar no todo son ventajas, puesto que existen también una serie de inconvenientes inherentes a su naturaleza. Entre las desventajas cabe citar una cierta rigidez derivada de la rutina de hacer las cosas siempre del mismo modo, sin percibir, tal vez, los cambios acaecidos en el entorno externo. La empresa familiar corre el riesgo de no adaptarse a los cambios tecnológicos y de no saber establecer a tiempo la gama de productos o servicios que demanda el mercado. Puede haber momentos en que el empresario no encuentre la respuesta a las demandas del mercado, o que no sepa cómo innovar o modernizar su sistema productivo. En otros casos, es posible que los cambios necesarios supongan un incremento de la inversión, para el cual no dispone del capital necesario, por lo que sus instalaciones pueden quedar obsoletas. Las dificultades financieras de las empresas familiares para afrontar las necesidades de incremento del capital son superiores, ya que no es frecuente que puedan acudir al mercado de capitales para captar los recursos que necesitan. Y aunque ello fuera posible, normalmente no aceptan la idea de tener otro socio que no sea miembro de la familia. Las propias necesidades financieras derivadas de la tendencia al crecimiento de un negocio familiar próspero pueden no estar al alcance de la capacidad económica de los miembros de la familia, por lo que puede ser necesario tomar la decisión de admitir la entrada de socios externos, aun procurando no perder el control de la compañía. La duda permanente, sobre todo a partir de una determinada edad, entre invertir y crecer para ser competitivos o dejar las cosas como están, abruma a muchos pequeños empresarios. Otros problemas que pueden afectar a la empresa familiar son los derivados de la presión de la propia familia para colocar a sus miembros, a lo mejor no suficientemente cualificados, y, tal vez, con unos sueldos elevados, incluso superiores a los de los directivos externos al grupo familiar. En otros casos puede pasar lo contrario: que todos los hijos del propietario trabajen en el negocio, con unas retribuciones inferiores a las del mercado, hecho que genera una falta de motivación, o bien que todos cobren lo mismo, independientemente de su dedicación y capacidad profesional, lo que, a la larga, no será bueno para la empresa. Hay que considerar también los problemas que pueden derivarse de posibles conflictos entre miembros de una misma familia, que pueden bloquear el proceso de toma de decisiones, especialmente en las situaciones de falta de un liderazgo claro. Obviamente, el conjunto de todos estos factores pueden acabar creando una clara desventaja competitiva en la empresa. Pero los problemas principales que deben afrontar las empresas familiares son los derivados de los conflictos generacionales, cuando el empresario en edad avanzada empieza a tener continuos problemas con su sucesor sobre cómo deben hacerse las cosas, y, especialmente, con todo lo relacionado con la toma de las decisiones necesarias para el propio proceso de sucesión, y esto tanto en las grandes como en las pequeñas. El relevo generacional, en un momento determinado, es el principal problema que deben afrontar las empresas familiares. A menudo, la elección del sucesor constituye una tarea sumamente difícil, y más cuando debe estar reducida a los hijos del empresario. Esta elección comportará un cambio organizativo importante, del que dependerá la continuidad de la empresa y de sus empleados. Puede suponer, también, ciertos traumas a nivel familiar, ya que el retiro del empresario a lo mejor obliga a establecer la preferencia de unos hijos en lugar de otros. Ello puede provocar conflictos entre los descendientes, que pueden generar serias distorsiones en la gestión futura de la empresa. En la segunda y tercera generación, y a medida que la familia va aumentando el número de miembros entre hermanos y primos, estos problemas suelen agudizarse hasta plantear serios problemas de liderazgo que afectan a la toma de decisiones. Cuando esto sucede, quiere decir que se está ante una gran empresa. En las pequeñas y medianas el cambio generacional es necesariamente más directo y limitado, lo que no significa que no comporte sus propias dificultades.

IV. LA EMPRESA FAMILIAR PROBLEMAS Y SOLUCIONES
Para entender por què una empresa familiar es problemática por naturaleza, es necesario entender cómo funciona el sistema empresa-familia-propiedad.
La forma de representación que utilizaremos es el de los tres círculos de Davis – Tagiuri
Cada uno de estos círculos representa un sub-sistema y cada uno interactúa con los otros, influyéndolo, cambiándolo y ese cambio hace que él mismo tenga que cambiar.
Así hay miembros que pertenecen y viven en los tres sistemas: En el gráfico el sujeto identificado con el número 7 es propietario, trabaja en la empresa y es parte de la familia.
Hay otros que sólo lo hacen en dos 4 propietario (accionista) que es parte de la familia y no trabaja en la empresa o 6 familiar que no tiene participación en la propiedad y trabaja en la empresa y 5 propietario (accionista) que trabaja en la empresa y no es parte de la familia.
Y algunos que sólo participan de uno de los subsistemas como el número 3 que representaría a los empleados, o el 1 generalmente es la madre de la familia o el 2 un accionista que no es parte de la familia y no trabaja en la empresa.
Las empresas familiares enfrentan complejos problemas que limitan su desarrollo. Algunos de los más representativos e importantes son:

PROBLEMA: Familismo (Nepotismo)
SOLUCIÓN: Contratación de profesionales capacitados

Las empresas son, en esencia, las personas que trabajan en ella. Bajo esta premisa es preciso contratar únicamente a personas valiosas, esto es, sólo a los que son capaces de agregar valor a la organización. Una organización familista es aquella que incluye parientes ineficaces, generalmente con la idea de dar trabajo a miembros de la familia, sin tomar en consideración que su bajo desempeño afecta negativamente a la empresa. Como en cualquier otro caso, deben valorarse las capacidades, las actitudes y los valores de los miembros de la familia quienes aspiran a ocupar un cargo dentro de la empresa y, de esta forma estimar las aportaciones que pudieran hacer. Es preciso contratar a profesionales calificados, si existen dentro de la familia, habrá que valorar su incorporación. Si no hay talento dentro de casa, habrá que buscar fuera de ella.

PROBLEMA: Confusión entre Empresa y Familia
SOLUCIÓN: Correcta separacion de Empresa y Familia

Aunque resulte evidente, insisto que ... es esencial tratar a la empresa como empresa y a la familia como familia. Explico. La empresa familiar podría ser concebida como la unión de dos subsistemas: Empresa y Familia. Imagine
dos círculos que se intersectan: uno de ellos corresponde a la Empresa y el otro a la Familia. La zona de intersección, producto de la unión de ellos, se denomina zona de conflicto. Resulta evidente que, en la medida que los círculos se separen, esta zona de intersección será menor. Esta consideración tiene implicaciones prácticas muy importantes, ya que si se desea reducir el potencial de conflicto (intersección entre círculos), habrá que dar un tratamiento adecuado a ambos subsistemas y, esto no es otra cosa que separarlos. De esta manera se asignarán posiciones con base a capacidades, más que en función del papel que se juega en la familia, salarios que respondan a la lógica empresarial, más que una generosa mesada de un padre hacia un hijo, se exigirá a un profesional resultados, más que tolerar las insuficientes aportaciones de un miembro de la familia. Por otro lado, cuando se esté reunido en familia, se evitará el trabajo y comentarios sobre cuestiones empresariales. Estoy seguro, querido lector, que encontrará diversas situaciones en que usted pueda separar exitosamente la Empresa de la Familia.

PROBLEMA: Exceso de familiares en la empresa: Rivalidad
SOLUCIÓN: Contratación de los más valiosos

La familia crece más rápido que la empresa. Esta aseveración suele ser cierta en la gran mayoría de los casos y si se ignora puede ser la causa de graves enfrentamientos entre familiares. ¿Cuántos miembros de la familia caben en esta empresa? ....es una pregunta muy pertinente. En ocasiones existen varios familiares que podrían realizar aportaciones significativas a una organización, por lo que en principio sería atractiva la idea de incluirlos en la empresa, sin embargo podría darse el caso de que la empresa no dé lo suficiente para cada uno de ellos y se propicie la lucha por los recursos y el control de la empresa. Esto no es una cosa menor, si bien en fases tempranas
Estos problemas no son evidentes, al correr el tiempo, las demandas de cada uno de los miembros crece y las diferencias podrían incrementarse. Con valentía y sensibilidad es preciso adelantarse a estas situaciones y plantearse diversos escenarios de desarrollo para cada uno de los miembros de la familia y elegir los que más convengan a los individuos y a las organizaciones.

PROBLEMA: Resentimiento. conflictos emocionales
SOLUCIÓN: Canalización adecuada de emociones: el Perdón

En el caso de las Empresas Familiares, la influencia de la familia sobre la empresa es enorme y por ello, se reconoce que son organizaciones emocionales. Esta naturaleza afectiva proviene de la dimensión familiar y debe ser canalizada adecuadamente. Se dice que la familia es emocional mientras que la empresa es racional. Frecuentemente los conflictos y rencillas que se viven en estas organizaciones son producto de situaciones de familia del pasado, que no han sido correctamente resueltas. Estos sentimientos pueden paralizar literalmente a una empresa y enfrentar encarnizadamente a sus miembros, que pueden ser entre accionistas, directivos y familiares en general. Si ellos logran identificar el origen de su inconformidad y darle un buen tratamiento a la situación, será más sencillo alcanzar un mejor futuro para ellos. Estoy convencido que muchas de estas situaciones requieren del perdón, mecanismo asombrosamente eficaz para sanar heridas y volver la vista hacia el futuro.

PROBLEMA: Generacion de prisioneros
SOLUCIÓN: Desarrollo de planes de vida y carrera

Indudablemente existen más prisioneros en las Empresas Familiares que en las Cárceles. Son prisioneros de la comodidad, de la falta de capacidad y arrojo. Son prisioneros en un nido emplumado que les impide desarrollarse según su potencial. Esto lo explica maravillosamente la parábola de los talentos descrita en la Biblia, donde entre otras enseñanzas, es posible aprender que los temerosos entierran sus talentos en vez de ponerlos a producir. Deseo no ser malinterpretado. No quiero decir que quienes hayan decidido incorporarse a la empresa de sus padres estén equivocados o lo hayan hecho por temor. Creo en todo caso, que habrían tomado una decisión correcta si respondieron a su Llamado de vida, que obliga a desarrollar nuestro potencial humano. Es posible, incluso, que en realidad estén haciendo un generoso sacrificio a favor de sus familiares, al decidir integrarse en la empresa de la familia.
El desarrollo de planes de vida y carrera pueden facilitar la toma de decisiones profesionales y aclara el rumbo que debe seguirse. Recomiendo a quienes desean incorporarse a las organizaciones de sus padres, que lo hagan
después de un cuidadoso análisis de opciones profesionales. Deben asegurarse de que si desean participar en la empresa de sus padres no lo hagan en calidad de prisioneros.

PROBLEMA: Organización poco profesional
SOLUCIÓN: Profesionalización

La profesionalización es un camino ineludible hacia la permanencia de las organizaciones. Las Empresas Familiares que no estén dispuestas a llevar a cabo los cambios que les exige su entorno, cada vez más complicado y competitivo, reducen sus posibilidades de supervivencia. Tanto los deportistas como las organizaciones pueden ser amateurs o profesionales. Una empresa que pretenda dejar de ser amateur para convertirse en profesional deberá realizar un enorme esfuerzo para lograrlo. Vale la pena comentar que los beneficios de este cambio merecen el sacrificio. Un buen comienzo hacia la profesionalización, parte con la creación de un Consejo de Administración profesional, que sesione con regularidad, integrado por consejeros capaces de aportar valor a la empresa.
Es preciso llevar a cabo otras acciones dentro de las cuales sobresalen el diseño de una estructura organizacional profesional, que incluya la descripción de puestos y funciones que responden al interés organizacional. La familia se beneficiará por añadidura, al lograr el éxito en su negocio y no al exprimirlo como lamentablemente sucede en una gran cantidad de casos.

CONCLUSIONES.
1. No existe una correspondencia biunívoca entre PYME y empresa familiar.
2. Es problemática por naturaleza, por lo que interactúan tres sistemas: La propiedad, la familia y la empresa
3. Se pueden evitar conflictos ocasionados por la interacción de los tres sistemas.