En
todos los tiempos, aun en las sociedades más primitivas, se ha sentido la
necesidad de emplear signos para designar a las personas y para distinguirlas
unas de otras. Se trata de una exigencia ineludible de la realidad social, del
modo de ser y de organizarse los grupos humanos. Para que pueda hablarse del
hombre en particular, como individuo determinado de la especie, es preciso
asignarle un símbolo o marca que lo individualice y diferencie de los demás.[1] Y
no se trata de una elemental exigencia organizativa de la sociedad: es también
consustancial a la propia naturaleza humana el deseo de distinguirse de los demás,
de afirmar su propia individualidad, el ser uno mismo, distinto y diferente a
los otros. Como ha dicho Rico Pérez, los hombres, que admiten ser iguales por
pertenecer a la misma especie, no se resignan, en cambio, a no individualizarse
a través de su conducta, de sus cualidades, en suma, por su personalidad. [2]
El
nombre es uno de los principales sistemas de identificación que ha cumplido esa función individualizadora
que los hombres buscaban. El nombre es la
palabra o vocablo que se apropia, que se da a alguna cosa o persona para
diferenciarla y distinguirla de las demás. Nuestro Código Civil regula este
derecho y fue reconocido como tal por primera vez, sin que se sepa de
antecedente alguno en Latinoamérica, en 1979 por nuestra Constitución Política.
El
artículo 24 de nuestro Código Civil describe todas las situaciones vinculadas
con el nombre de la mujer casada, las mismas que estaban diversamente
contempladas en los numerales 171, 254 y
273 del Código Civil de 1936. A diferencia de la regulación anterior, en el que
adoptar los apellidos del cónyuge constituía una obligación, el actual
dispositivo prescribe el derecho de la mujer casada a llevar el apellido del
marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga otro matrimonio.
La prerrogativa que establece este articulo, es a la luz de la observación un
“derecho fariseico”, toda vez que ocultándose en su denominación de ser un
“derecho potestativo” atenta contra verdaderos derechos fundamentales.
Por
el carácter facultativo que adoptó esta norma a partir de la vigencia del
actual Código Civil, los problemas se presentan al decidir ejercer esta
atribución. En un caso práctico intentaremos explicar esto.
“AXY” y “BPQ” son hombre y mujer, respectivamente. El día que
se casaron la cónyuge decide adoptar el
apellido paterno de su esposo, y hacer el cambio de DNI con sus nuevos nombres, de ahora en adelante ella
deberá firmar en todo documento de la siguiente manera: BPQ de X
De
este ejemplo muy sencillo y real surgieron todas las interrogantes y la
motivación para realizar este trabajo de investigación.
El
art. 29 de nuestro C.C. prescribe que para realizar un cambio de nombre deben
existir motivos justificados, ¿Cuál es
ese motivo justificado para que BPQ haya cambiado su apellido?
Años
atrás, las familias se constituían sobre la base de que era el padre quien
gobernaba el hogar y le daba protección a cada uno de sus miembros. El apellido
cumplía entonces, un rol de “manto protector” con el que se cubría a toda la
familia (esposa e hijos matrimoniales recibían todos los beneficios sociales
que les correspondía por ser de tal o cual casta). El apellido individualizaba
y protegía no sólo a una persona, sino a una familia. Esta protección,
actualmente, queda limitada por la aparición de nuevas formas de constitución
de familias, a modo de ejemplo: el concubinato, las familias monoparentales,
las formadas por abuelos y nietos, y demás. Es fácil darse cuenta que el rol de
padre como el protagonista de esta unidad básica, queda disminuido a tal punto
que pensar que su apellido es símbolo de protección familiar es una utopía.
Sin
ir tan lejos, en nuestro país y región el porcentaje de familias que se une sin
vínculo matrimonial se ha incrementado[3],
generando con esto que el art. 24 del
C.C. sea cada vez más obsoleto, debido a que es solo una prerrogativa para la
mujer casada. Este “beneficio” parece cumplir un rol identificador de estado
civil, sin embargo, no existen documentos como la partida de matrimonio o el
DNI para probar el estado de casado. Y si la finalidad del artículo es esa ¿Por
qué no se le permitió a “AXY” optar por llevar el apellido paterno de su
esposa? Este tratamiento podría ser considerado como discriminatorio.
Cuando
BP de X decidió cambiar su apellido, se le suprimió el apellido materno para
agregar el de su cónyuge, ¿no es esto una forma de perder su identidad? Y qué
pasaría si más adelante “AXY” y “BP de X” decidieran divorciarse y la cónyuge
ha adquirido fama y prestigio con su nuevo nombre. ¿Deberá nuevamente cambiar
sus apellidos?, en este caso el nombre en lugar de cumplir con su rol de
individualizador, estaría complicándolo.
La
mujer casada que opta por llevar el apellido de su cónyuge, ante la sociedad,
es considerada como “cosa perteneciente a…” (Implica pertenencia, y tal es un
derecho real) por el uso del prefijo “De” que se pospone a su apellido materno.
La naturaleza del hombre contiene una dimensión Bio-psico- social, este
artículo atenta contra el ámbito Psico- social de la mujer.
A lo largo de esta
observación, el problema que se plantea es el siguiente:
¿La potestad de la mujer
de llevar el apellido de su cónyuge atenta al Derecho de Igualdad Jurídica,
Identidad e Integridad?
Las
hipótesis de la presente investigación son:
·
La
potestad de la mujer de llevar el apellido de su cónyuge atenta al Derecho de Igualdad Jurídica,
Identidad e Integridad
·
El
facultar- desde una sola perspectiva: el de la mujer casada- que se agregue el
apellido paterno del cónyuge al suyo constituye una discriminación.
·
La
mujer que varía sus apellidos, agregando a los suyos el de su cónyuge, es
generadora de una nueva identidad.
·
Se
atenta contra el derecho a la integridad pico-social de la mujer al
considerarla como “objeto de…”, dándole un sentido de pertenencia a su cónyuge.
1. EL NOMBRE
1.1. DEFINICIÓN
El nombre es un atributo de la personalidad. No debe
existir persona sin nombre, ya que es un rasgo identificatorio.
GUILLERMO CABANELLAS define el nombre como: “La palabra o vocablo que se
apropia, que se da a alguna cosa o persona para diferenciarla y distinguirla de
las demás”[4].
Para CIOCCO y SANCHEZ URITE, “el nombre individualiza a la persona dentro de la
masa de sus semejantes. El nombre es, pues la designación exclusiva que permite
mencionar individualmente a la persona; también se lo ha definido como el modo
de identificación de una persona dentro de la sociedad en que vive”[5].
1.2. ESTRUCTURA
DEL NOMBRE
El nombre
está compuesto por el prenombre, lo que conocemos como “nombre de pila” y por
los apellidos. Así pues, el nombre absorbe al prenombre. Nombre lo tienen tanto
las personas individuales como las colectivas.
Muchos
confunden el nombre con el prenombre, lo cual es erróneo, por cuanto el primero
es un concepto más amplio que el segundo.[6]
1.3. CARACTERES
a.
Inmutabilidad:
El
nombre civil, por norma, es inmutable: o sea, una vez consignado en el registro civil no puede ser
alterado. Esta regla sufre algunas excepciones, más o menos rígidas conforme a
legislación nacional. Las excepciones clásicas son el uso del sobrenombre del
marido por parte de la esposa y la corrección de grafía, prevista en Brasil por
la Ley de Registro Civil de 1973. Los nombres no
respetan reglas ortográficas.[7]
b.
Imprescriptibilidad:
El
derecho al nombre y el derecho de ejercer su defensa no decaen con el tiempo.
Al contrario de otros derechos que, una vez que no son ejercidos temporalmente,
dejan de poder ser reclamados, o nombre permanece al infinito.
c.
Inalienabilidad
e inestimabilidad: El nombre no puede ser objeto de negocio; nadie puede
disponer de su nombre para transferirlo o retirarlo, mediante pago. El nombre
de alguien no se vende.
d.
Intransmisibilidad
e irrenunciabilidad: Por intransmisibilidad del nombre no se entiende el derecho
de atribuir al descendente el sobrenombre la misma homónima con diferencias
(ex: Fulano de Tal Hijo; Júnior; Neto; etc.), si no el derecho de usar aquel
nombre que no se transmite.
2. LOS APELLIDOS DE LA MUJER CASADA SEGÚN EL C.C. PERUANO DE
1984
El código
civil vigente regula en un solo artículo
todas las actuaciones vinculadas con el nombre de la mujer casada, cuya
regulación en el Código Civil de 1936 se encontraba recogida en los artículos
171, 254 y 373, del libro de Derecho de Familia.
La redacción
del artículo 24 del código civil vigente refleja el tratamiento igualitario que
en materia de derechos y obligaciones tienen tanto el varón y la mujer, lo que
constituye un desarrollo del artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política
del Perú y del artículo 5 del Código Civil, en cuanto se establece que el varón
y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos
civiles.
En
consecuencia, se observa una regulación jurídica diferente del artículo 171 del
Código Civil derogado y el artículo 24 del Código vigente, que tiene como
fuente principal, el tratamiento constitucional que se da a la persona.
En tal
virtud, “… la mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al
suyo…” En esta primera parte del artículo 24, subyace aquella regla jurídica de
fuente consuetudinaria por la cual la mujer, a partir de su matrimonio debe
agregar a su nombre de soltera, el apellido de su cónyuge.
Sin embargo,
ya no se trata de una obligación, sino más bien de un derecho. Es decir, que es
la mujer la que tiene exclusiva facultad de decidir si opta o no por llevar el
apellido de su cónyuge.”[8]
3. EL MATRIMONIO Y LOS APELLIDOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
ESPAÑOL E INTERNACIONAL
El panorama
internacional ofrece una gran variedad de sistemas legislativos en orden a la
incidencia del matrimonio en los apellidos de los cónyuges. En los países
continentales y anglosajones predomina el criterio de que la mujer casada asume
el apellido de su marido, ya sea para adicionarlo a su apellido de origen o ya
para sustituirlo.[9]
En este
punto, puede afirmarse que el ordenamiento jurídico español está situado en la
línea más progresiva. En el plano legal, el matrimonio carece de toda
relevancia en orden a la modificación de los apellidos de los esposos. La mujer
casada conserva, a todos los efectos legales, sus apellidos de soltera sin
alteración alguna. Así resulta de la norma expresa del artículo 137, 2º del
reglamento del registro civil que, a los efectos registrales, dispone que, “la
mujer casada se designará con sus propios apellidos, aunque usare el del
marido”. Como el propio precepto citado reconoce, existe en España un uso
social bastante extendido según el cual las mujeres casadas o viudas utilizan
el apellido de su marido, o bien añadiendo al nombre individual o al primer
apellido de la mujer, el apellido del
esposo, precedido de la preposición “de”. Pero tal práctica social no
constituye una verdadera norma consuetudinaria que implique una modificación
jurídica del nombre de la mujer casada. No cabe hablar propiamente de un
derecho de la mujer casada a usar el apellido de su marido, y, menos aun, de
una obligación de llevarlo. Por mucha extensión que pretendiera darse a la
norma del artículo 64 del Código Civil – relativo a la comunicación entre los
cónyuges del goce de los respectivos honores- no es posible ampliar precepto
hasta el punto de aplicarlo al uso del nombre.
1. LA
IGUALDAD
La igualdad
es un principio que intenta colocar a las personas situadas en idéntica
condición, en un plano de equivalencia. Ello implica una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza,
circunstancias, calidad, cantidad o forma. Ello de modo tal que
no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra,
en paridad sincrónica o concurrencia de razones[10].
El principio
de Igualdad se constituye simultáneamente de la manera siguiente:
a)
Como un límite para la actuación de los poderes públicos.
c)
Como una expresión de demanda del actuar del Estado para remover los
obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho
la igualdad de los hombres.
Por otro
lado, podemos hablar de la concreción del principio de igualdad en dos planos:
en el plano formal, mediante el deber estatal de abstenerse en la generación
legal de diferencias arbitrarias o caprichosas; y en el plano material conlleva
a la responsabilidad del cuerpo político
de proveer las óptimas condiciones para una simetría de oportunidades para
todos los seres humanos.
Un ejemplo concreto de esta nueva dimensión del contenido y
alcances de la igualdad, lo encontramos en la constitución española de 1978.
Así, mientras el artículo 14 recoge el principio de igualdad en su concepto clásico de igualdad de trato en la ley
y en su aplicación (igualdad formal) proscribiendo toda forma de discriminación, simultáneamente en
el ART. 9.2 se propicia avanzar hacia una igualdad material o sustancial,
cuando impone a los poderes públicos la obligación de "promover
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se integra sean reales y
efectivas”[11]
1.1. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO
Este derecho se encuentra previsto en nuestra carta magna en el inciso 2 del Artículo 2 de la Constitución
vigente que a la letra dice. "Que toda persona tiene derecho a la igualdad
ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole"
De manera concordante y con sujeción a lo establecido en la cuarta
disposición final y transitoria de la constitución, el derecho objeto de
comentario se encuentra contemplado en los artículos 1,2,13 y 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos En nuestro país su regulación constitucional se inicia
en la constitución de 1823.
1.2. LA IGUALDAD Y LA DISCRIMINACIÓN
La noción de igualdad ante la ley se encuentra reñida con la discriminación.
Esta denota un trato desigual a personas sujetas a condiciones o situaciones
iguales; bien sea por el otorgamiento de favores, o por privilegiar la
imposición de cargas.
La discriminación conlleva una consecuencia jurídica de distinción,
preferencia, exclusión, restricción o separación, tendente a menoscabar la dignidad humana,
o a impedir el pleno goce de los derechos fundamentales.
La discriminación conlleva un tratamiento injustificadamente diferente.[12]
1. CONTENIDO MÍNIMO O ESENCIAL DEL DERECHO A LA IDENTIDAD
PERSONAL. BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO.
Cuando la
doctrina y jurisprudencia (sobre todo italiana) advierte en determinadas
situaciones fácticas, que ciertos aspectos de la persona no encontraban
protección en las figuras tradicionales, comienza a perfilar un nuevo derecho y
a delinearlo conceptualmente. Creemos que -al menos en nuestro país- no es una
tarea concluida. Así se formulan concepciones amplias, que parecieran ocupar
espacios de otras figuras, como honor, intimidad, imagen, subsumiéndolas, o
concepciones estrictas donde el derecho a la identidad funcionaría sólo por
exclusión de los otros. Así las cosas, para
pensar en un derecho que no subsuma o que sea de categoría residual, el
esfuerzo es averiguar la posibilidad de
dotarlo de algún contenido mínimo y esencial que lo haga reconocible como derecho autónomo. Los
conceptos de De Cupis, Fernández
Sessarego, Sifuentes, Zavala de González, Ferrer, entre otros, coinciden
en que la identidad es todo aquello que
hace que cada uno sea "uno mismo" y no "otro", que a cada
uno se lo defina en "su verdad
personal", sin desfiguraciones, alteraciones, falseamientos; incluyen los aspectos estáticos y dinámicos, otros
como Cifuentes excluyen el estático.[13]
2. ASPECTOS DE LA IDENTIDAD
Se distinguen
dos tipos de componentes que configuran el derecho a la identidad, uno estático y otro dinámico. Se incluye en el
primero a los llamados elementos de identificación tales como el nombre, fecha
y lugar de nacimiento, estado filiatorio. Se los considera estáticos porque
generalmente esos datos son invariables, inmodificables . La identidad no se
agota con el aspecto estático, éste sólo es parte de la "verdad personal
de cada uno". En cuanto al aspecto dinámico, se considera que la identidad
está compuesta de las creencias, la cultura, los rasgos propios de la personalidad,
la ocupación, la ideología, la concepción del mundo y del hombre que se
proyectan al mundo exterior y permiten a los demás identificar al sujeto en el
seno de la comunidad. Estos aspectos dependen del dinamismo de la vida, se
autocrean y pueden modificarse si se cambian las vivencias personales, se trata
de la “verdad exterior del propio patrimonio intelectual, político, social,
religioso, ideológico, profesional...” Compartimos los argumentos vertidos or Zavala de González en cuanto a que la
separación entre ambos aspectos es relativa,
porque la proyección “identificatoria” de la personalidad no es
estrictamente rígida y a su vez, la
personalidad individual de cada uno no es absolutamente dinámica.
|
NORMA
INTERNACIONAL
|
ARTICULOS
PERTINENTES
|
SINTESIS DE LAS
DISPOSICIONES NORMATIVAS
|
|
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, EN LA
CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA
LA MUJER (CEDAW)
|
artículo 16
artículo 17- párrafo 4
|
“Los Estados partes deben tomar las medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia
de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo”.
|
|
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLÍTICOS
|
artículo 23, inc.4
|
“Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas
para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos
en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
mismo”
|
|
DECLARACIÓN AMERICANA DE DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE
|
artículos 2 y 5
|
“Todas las personas son iguales
ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración
sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.”
|
|
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
|
artículos 2, 6 y 12
|
“Toda persona tiene todos los
derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición.”
|
|
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
|
artículos
1, 3, 11, 18
|
“Los
Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.”
|
·
REPÚBLICA CHECA[14]
Tienen dos opciones: la primera, que sólo pocas se
atreven a llevar a cabo, es simplemente rechazar el apellido de su futuro
esposo y mantener el suyo. La otra, mucho más frecuente, es la de conservar su
apellido de soltera y añadirle el de su esposo
·
JAPON[15]
Las mujeres en Japón simplemente usan el apellido
paterno, pero que luego lo pierden, al casarse, ya que la mujer adopta también
el apellido del marido.
·
RUSIA [16]
Aparte del nombre y apellido, todos los rusos tienen un
"patronímico" (ótchestvo), que es un derivado del nombre del padre de
una persona y va despues del nombre propio. El patronímico se produce
normalmente (hay excepciones para algunos nombres) al añadir el sufijo
"-ovich" o "-evich" (para hombres) y "-ovna" o
"-evna" (para mujeres) al nombre del padre. Por ejemplo, si el padre
es Iván Petrov, la híja sera Olga Ivánovna Petrova, si el padre es Sergey
Popov, el hijo será Vladímir Sergéevich Popov, etc.
Al casarse,
la mayoría (75%) de las mujeres rusas normalmente toman el apellido del marido
(transformado a la manera femenina), y luego este apellido pasa a los hijos.
Pero no es obligatorio y algunas mujeres (aprox. 25%) no cambian el apellido.
También, el marido puede tomar el apellido de su esposa, la ley es
absolutamente igual en estos casos (aunque esto se hace en muy pocos casos
·
PARAGUAY[17]
La mujer casada puede usar el apellido del marido a
continuación del suyo, lo que no implica su cambio de nombre, que es el que
consta en la respectiva partida del Registro Civil. El marido también tiene
derecho a adicionar a su apellido el de su mujer (Art. 10 de la Ley 1/92).
·
ITALIA[18]
En Italia la mujer añade
el apellido propio del marido y lo conserva durante la viudedad hasta contraer
nuevas nupcias. El apellido del marido sigue siendo el apellido de la familia
y, por tanto, el que se transmite a los
hijos
·
ALEMANIA[19]
Tradicionalmente cuando
una mujer se casa en Alemania, cambia su apellido por el apellido del marido.
Actualmente la ley permite hacer lo que se quiera, es decir, mantener el
apellido de soltera, cambiárselo por el del marido, o que el marido coja el
apellido de la mujer, o hacer una mezcla entre los dos apellidos unidos por un
guión. Pero la realidad muestra que el 80% de las mujeres adquiere el apellido
del marido, el 15% cambia el apellido pero manteniendo el suyo propio, con la
fórmula: Nombre Apellido marido-Apellidomujer, y el 5% mantiene su apellido de
soltera.
·
BRASIL
En Brasil[20]
la mujer puede llevar el apellido del marido, y los maridos pueden llevar el
apellido de la mujer si quieren. Pero eso no es normal. Note que, mientras en
los países hispano viene el nombre, después el apellido del padre y finalmente
el apellido de la madre, en Brasil el apellido del padre aparece después del
apellido de la madre. Cuando la mujer desea adquirir el apellido del marido
este entra después del apellido del padre y casi siempre el apellido de la
madre no desaparece. Así:
Si Flor Mori
Peñaranda se casa con Hector Ramírez Bazan, su nombre puede pasar a ser: Flor
Mori Peñaranda Bazan.
·
ARGENTINA[21]
Es optativo para la mujer casada añadir a su apellido el del marido, precedido por la proposición “de”.
Es optativo para la mujer casada añadir a su apellido el del marido, precedido por la proposición “de”.
1.
El
derecho a la igualdad implica que todas las personas deben ser tratadas en
forma igual por parte del Estado. En consecuencia, todo trato diferente se
encuentra prohibido. Este trato desigual entre los iguales se conoce como discriminación.
Sin
embargo, la realidad demuestra que existe una serie de desigualdades en la
sociedad, lo que obliga a adoptar medidas orientadas a que el derecho a la
igualdad no se agote en su reconocimiento formal (igualdad formal), sino que
existan iguales oportunidades para el ejercicio de los derechos fundamentales
por parte de todas las personas (igualdad material). Estas medidas pueden
implicar un trato desigual, que no es considerado como una discriminación sino
como una diferenciación.
Consecuentemente,
señalan los tratadistas Gutiérrez Camacho y Soca Sacio[22],
podemos concebir a la igualdad como un derecho fundamental destinado a obtener
un trato paritario ante hechos, situaciones y relaciones equiparables; en otras
palabras, hablamos de un derecho subjetivo a no sufrir discriminación, a no ser
tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situación
equivalente.
Contrario
sensu, cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones disímiles, para lo
cual se debe acreditar que la referida distinción es objetiva y
constitucionalmente razonable. Las normas del derecho de familia conjuntamente
con las normas laborales, dan un trato especial a las madres gestantes, quienes
por su misma condición –obviamente especial- son portadoras de iguales derechos
entre ellas, derechos que no se les puede reconocer a los varones por ser
obviamente de naturaleza distinta.
La
potestad de la mujer de llevar el apellido de su cónyuge parece ser una
práctica diferenciadora, sin embargo no existe un motivo objetivo por el cual
se haya restringido esta potestad a la mujer casada.
2.
El nombre es la expresión visible y social mediante el
cual se identifica a la persona, por lo que adquiere singular importancia
dentro de los derechos de la persona. Esta peculiar función hace que la
facultad de la persona a ser reconocida por su propio nombre implique también
el deber, frente a la sociedad, de no cambiar de nombre, salvo por motivos
justificados y mediando autorización judicial (art. 29 del C.C).
Cuando la mujer casada opta por llevar el apellido de su
cónyuge genera una identidad distinta a
la que poseía antes de casarse. Si antes de casarse era una mujer, ahora es la
“mujer de”. Y cuando
una persona hasta cierta altura de su vida ha actuado con un nombre pero lo
cambia por otro, toda la seguridad que esos registros y atestaciones
procuraban, queda comprometido, no solo en lo que se refiere al que llevaba ese
nombre, sino a los terceros en cuanto se hubieran relacionado con él.
Hasta el 2007, cuando la mujer casada optaba por llevar
el apellido de su cónyuge se le suprimía el apellido materno y se le agregaba
el paterno de su esposo. Sin embargo, mediante una directiva de RENIEC
(Registro Nacional de Identificación y Estado Civil) se estableció que la mujer
casada no debía perder su apellido materno porque dificultaba los trámites para recuperar sus apellidos en los casos de
viudez y divorcio.
Si la práctica actual por la que la mujer agrega el apellido
de su cónyuge a los suyos constituye una pérdida de identidad, más aun cuando
la mujer perdía su apellido materno para agregar el de su cónyuge.
3.
Hay
quienes consideran que las mujeres tienen unas necesidades “especiales” y por
ende deben tener una protección especial de la ley. Admitir que la mujer casada
adopte el apellido paterno de su cónyuge, es un ejemplo. Esta práctica especial
históricamente ha partido de la presunción social que deben identificarse
usando el apellido familiar, para que se les brinde la protección que como
mujeres no pueden alcanzar por ellas mismas.
Bajo
una típica fórmula patriarcal nuestro Código Civil de 1852 prescribía: “el
marido debe proteger a la mujer, y la mujer obedecer al marido” (artículo
175.º)
El
artículo que es materia de nuestro análisis parece haberse quedado estancado en
esa época porque en lugar de adecuar el Código a los nuevos tiempos sigue
siendo un portador de desigualdad y vulnerador de derechos.
El derecho a la
integridad personal que protege la Constitución Política de 1993 es aquel
derecho humano fundamental y absoluto que tiene su origen en el respeto
inexcusable a la vida y sano desarrollo de esta. Es el derecho al resguardo de
la persona, en toda su extensión, en su aspecto físico y mental.
Del aspecto
mental nos ocupamos en un análisis más profundo ya que la anteposición de la
preposición “de” al apellido marital ultraja la dignidad de la mujer, por
cuanto connota una noción de pertenencia. Por ello, su eliminación es
indispensable para cumplir con las obligaciones internacionales asumidas por el
Estado, consistentes en adoptar todas las medidas adecuadas, incluso las
legislativas, a fin de eliminar y revertir prácticas y estereotipos de género
que perpetúan la discriminación de las mujeres. En tal sentido, diversos países
han introducido modificaciones de este tipo a sus respectivas legislaciones,
eliminando la preposición “de” (como el caso argentino).[23]
4. El
Instituto Nacional de Estadística INEI, nos informa según los resultados del
Censo Nacional 2007 que en La Libertad el 27.5% del total de encuestados son
convivientes, y que solo el 25.3% son casados. Podemos inferir que la norma establecida en el artículo 24 del C.C.
de 1984 al estar dirigida solamente para “mujeres casadas” y al existir cada
día más parejas que optan por el concubinato antes que el matrimonio, se dirige
para una minoría, es decir su uso está siendo descontinuado.
Si bien es cierto
que esta norma se adoptó a través del Derecho Consuetudinario establecido en el
Derecho Romano, en la actualidad las circunstancias son distintas a las de
aquellas épocas. Y el Derechos ha ido paulatinamente adecuando sus normas a la
realidad, pero ello aún no es suficiente.
La igualdad entre
hombres y mujeres es una tarea que aún está pendiente en nuestro país, y el
artículo 24 materia de análisis hoy, es un claro ejemplo de discriminación y
desigualdad entre el hombre y la mujer.
Según los
registradores de RENIEC (Registro Nacional de Identificación y Estado Civil),
un 30 % de las mujeres casadas optan por llevar el apellido de su cónyuge, y
que estas lo hacen porque en algunas instituciones como ESSALUD les solicitan
este requisito. No obstante el equipo investigador no ha podido constatar esta
cifra ya que en RENIEC, no manejan este tipo de información a manera de
estadística, ni se ha podido captar algún caso de cambio de nombre por este
motivo sin embargo en el registro de asegurados, nos desmintieron lo expresado
por RENIEC sobre el requisito para las mujeres casadas que desean obtener el
seguro medico siendo el titular su cónyuge.
5. La
legislación comparada nos ilustra que la regulación sobre el apellido de la
mujer casada en la legislación española, es una de las más idónea para asegurar
el respeto a la igualdad en el pleno goce de los derechos fundamentales.
Así tenemos que
el artículo 137, 2º del reglamento del registro civil español que, a los
efectos registrales, dispone que, “la mujer casada se designará con sus propios
apellidos, aunque usare el del marido”.
En el presente
artículo notamos que el ordenamiento jurídico español está situado en la línea
más progresiva. En el plano legal, el matrimonio carece de toda relevancia en
orden a la modificación de los apellidos de los esposos. La mujer casada
conserva, a todos los efectos legales, sus apellidos de soltera sin alteración
alguna.
Como el propio
precepto citado reconoce, existe en España un uso social bastante extendido
según el cual las mujeres casadas o viudas utilizan el apellido de su marido, o
bien añadiendo al nombre individual o al primer apellido de la mujer, el apellido del esposo, precedido de
la preposición “de”. Pero tal práctica social no constituye una verdadera norma
consuetudinaria que implique una modificación jurídica del nombre de la mujer
casada. No cabe hablar propiamente de un derecho de la mujer casada a usar el
apellido de su marido, y, menos aun, de una obligación de llevarlo. Por mucha
extensión que pretendiera darse a la norma del artículo 64 del Código Civil –
relativo a la comunicación entre los cónyuges del goce de los respectivos
honores- no es posible ampliar precepto hasta el punto de aplicarlo al uso del
nombre. En las relaciones con la administración y aun en las relaciones
ordinarias del tráfico jurídico, la mujer casada debe ser individualizada y
designada con su propio nombre y apellidos, únicos que legal y oficialmente le
corresponden. Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido, a determinados efectos, la relevancia del
uso por la mujer, como signo de identificación, del apellido de su esposo y, en
ciertos aspectos, una especie de cotitularidad del apellido familiar.
Es decir que la
perdida automática por la mujer casada de su apellido de origen y la
obligatoria adopción del apellido del esposo no deja de significar una
supeditación discriminatoria de la mujer,
una supervivencia residual de la antigua manus marital romana, que no
cabe justificar con la invocación del interés de la unidad de la familia, ya
que tal unidad no depende del establecimiento de un apellido común para todos
los miembros del grupo familiar. Sin embargo, cabe detectar actualmente una
cierta tendencia legislativa favorable a autorizar a la mujer casada el uso de
su apellido prematrimonial, sin duda, como consecuencia de las modernas
orientaciones de equiparación de los derechos del varón y la mujer.
Asimismo se puede
resumir las distintas
posiciones respecto a la adopción del apellido del cónyuge por las mujeres
casadas en el siguiente cuadro:
|
GRUPO
|
PROPUESTA
|
|
PRIMERO
|
Países cuyas
leyes disponen que la mujer tome o asuma el apellido del marido.
|
|
SEGUNDO
|
Pasíes en los que la
mujer conserva su propio apellido y agrega el de su marido
|
|
TERCERO
|
Países cuyo
derecho otorga a los cónyuges la posibilidad de elegir el apellido que
adoptaran
|
|
CUARTO
|
Países q no legislan
expresamente sobre el apellido de la mujer casada pero que tienen normas para
el caso de divorcio
|
|
QUINTO
|
Países en los
cuales el matrimonio no opera cambio alguno en el apellido de la mujer
|
|
SEXTO
|
Países en los que no ha
sido legislada esta materia y que se rigen por tradiciones sociales y por la
costumbre establecida.
|
1.
La
potestad de la mujer de llevar el apellido de su cónyuge atenta al Derecho de
Igualdad Jurídica toda vez que dicha potestad sólo le es conferida a la mujer y
no al varón. Constituye de ese modo una discriminación al vulnerar la situación
de igualdad que debe existir.
2.
La
potestad de la mujer de llevar el apellido de su cónyuge atenta el Derecho de
Identidad toda vez que la mujer que varía sus apellidos, agregando a los suyos
el de su cónyuge, es generadora de una nueva identidad.
3.
La
potestad de la mujer de llevar el apellido de su cónyuge atenta el Derecho de
Integridad toda vez que se atenta contra el derecho a la integridad pico-social
de la mujer al considerarla como “objeto de…”,
dándole un sentido de pertenencia a su cónyuge.
4.
El
artículo 24 del actual Código Civil peruano que faculta a la mujer casada
adoptar el apellido de su cónyuge, es una norma obsoleta y de redacción
deficiente. Toda vez que dicha norma materia de análisis consagra preceptos
antiguos basados solamente en el Derecho consuetudinario, sin embargo dicha
norma ya no se adecúa a la realidad de
la sociedad en la que vivimos.
5.
La
regulación sobre el apellido de la mujer casada en la legislación española, es
la más idónea para el respeto a la igualdad en el pleno goce de los derechos
fundamentales. En ese sentido, representa una propuesta que podría ser materia
de una propuesta legislativa, toda vez que no se vulnera el derecho a la igualdad y a la
no discriminación entre el hombre y la mujer, y a la mujer se le da la opción
de llevar el apellido de su esposo pero conservar su nombre.
·
Un
posterior estudio de este tema debería abarcar casos prácticos para alcanzar una
mejor comprensión de los derechos vulnerados, situación que se presenta en la
administración pública, especialmente en la seguridad social.
·
El
método de estudio del análisis de legislación comparada nos permite comprender
la magnitud de nuestro atraso en el respeto de derechos fundamentales, los
cuales hemos reconocido mediante instrumentos internacionales. Por esto, en una
investigación de similar envergadura sugerimos utilizar esta técnica como una
de las principales.
·
La
regulación de los apellidos de la mujer casada en nuestro Código Civil vigente
contiene muchas deficiencias reconocidas por los juristas. Además de las
presentadas en este trabajo de investigación encontramos el conflicto que surge
cuando una mujer ha obtenido fama usando el apellido de casada y esta ya se ha
divorciado de su cónyuge, amerita este tema una investigación aparte.
LIBROS
·
ABELENDA.
Derecho Civil. Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, 425p.
· ALTERINI.
Derecho Privado. Primer Curso, Abeledo Perrot, Segunda Edición Actualizada,
Primera Reimpresión, Buenos Aires, 1977, 112
ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max. Luces y Sombras
del C.C. Tomo I. 1era edic. Editorial Rocame S.A. Lima 1991
· AUGUSTO
INGUZA BALBUENA (1935) La Mujer Ante el
Derecho Romano. Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. Tesis inédita. 28 p.
· BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993: Análisis
Comparado”. 5ta. Ed. RAO EDITORA.
Lima. 1999. Pág. 114.
· CABANELLAS. Diccionario de Derecho Usual, Editorial Atalaya, 1ª. Edición, Buenos
Aires, 1946, 342
- CAMARGO, Pedro Pablo, La problemática mundial de los derechos humanos. Bogotá: Editorial Retina. 1974.
·
CENSO Nacional 2007. Instituto de Investigación de Estadística. Perú 2007.
· CIOCCO y SANCHEZ URITE. El nombre de las personas naturales, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1970, 16.
- CÓRDOBA, Francisco, La Carta de Derechos y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana. edit.Temis. Bogotá 1995.
- Exposición de Motivos Oficial del Código Civil de 1984. Cultural Cuzco. Lima. 2004
· FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos. CODIGO CIVIL. Exposición
de motivos y comentarios. 1988. Talleres de Grafotecnica. Editores e impresores
S.R.L. Lima.
- FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho de las Personas en el Umbral del Siglo XXI. Ediciones Jurídicas.
· GARCIA GUERRERO, Jair. “Proyecto: Discriminación hacia la mujer en la
Universidad Autónoma de Nuevo León”. Noviembre de 2007.
· GUTIERREZ CAMACHO, Walter y SOCA SACIO, Juan Manuel. Constitución Comentada. Tomo I.
·
LUCES
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personas naturales en el ordenamiento jurídico español. Edit, BOSCH. Barcelona. 1978
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- MARÍA DEL CARMEN CERUTTI Y MARÍA CRISTINA PLOVANICH. Ponencia en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires, setiembre de 1997._Tommasini, Raffaele: "La identitá dei soggetti tra apparenza e realtá: aspetti di una ulteriori ipotesi di tutella della persona" en Il diritto alla identitá personale, Cedam, Padova, 1981, pág. 79, citado por Zavala de González, Matilde, en: Resarcimiento de Daños. Daños a las personas (integridad espiritual y social), vol.2 C, Bs.As., Hammurabi, 1994, pág.57.
- RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del derecho civil peruano. Siglos XIX y XX. Fondo Editorial PUCP. Lima 2005
PÀGINAS WEB
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FREYRE, Mario, En: “Las Personas Naturales y El
Anteproyecto de Reforma al Código Civil”. Lima – Perú. 2005. Artículo ubicado
en: http://www.castillofreyre.com/articulos/las_personas_naturales_y_el_anteproyecto.pdf
· Medina Ticse, Armando. El Derecho a la igualdad ante la ley. http://www.monografias.com/usuario/perfiles/armando_medina_ticse.
· Modificación de la Ley de Nombre, Nº 18.248
En: http://www.elisacarrio.com.ar/proyectos/PROYECTO_MODIFICACION_LEY_DE_NOMBRE.pdf
[1] PLINIER, El nombre de las personas, Buenos Aires, 1996, p85.
Citado por LUCES GIL, Francisco. El nombre civil de las personas naturales en
el ordenamiento jurídico español. Edit, BOSCH. 1978. Barcelona
[2] RICO PEREZ, F. La individualización de la persona humana en el
Derecho Civil, Rev. G. L. y J., 1975 p 10 y sgtes.
[3] Según el último
CENSO Nacional 2007, En el Perú de
20850502 encuestados (población de 12 años a más), el 24.5% son
convivientes y 28.5% son casados. Lo más sorprendente es que las cifras en La
Libertad son las siguientes: de 1224099 encuestados (población de 12 años a
más), 27.5% son convivientes, y solamente el 27.5% son casados.
[4] CABANELLAS.
Diccionario de Derecho Usual, Editorial Atalaya, 1ª. Edición, Buenos Aires,
1946, 342
[5] CIOCCO y
SANCHEZ URITE. El nombre de las personas naturales, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1970, 16.
[9] LUCES GIL, Francisco. El nombre civil de las personas naturales
en el ordenamiento jurídico español. Edit, BOSCH. 1978. Barcelona
[10] MALDONADO, Carlos Eduardo, Hacia una
fundamentación filosófica de losderechos humanos. Bogotá: Arango Editores.
1999.
[11] MEDINA TICSE,
ARMANDO. El Derecho a la igualdad ante la ley. Obtenido de la pág. Web: http://www.monografias.com/usuario/perfiles/armando_medina_ticse. El día: 07/09/2010
[12] CAMARGO, Pedro
Pablo, La problemática mundial de los derechos humanos. Bogotá: Editorial
Retina. 1974.
[13] MARÍA DEL CARMEN CERUTTI Y MARÍA CRISTINA PLOVANICH. Ponencia en las XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires, setiembre de
1997._Tommasini, Raffaele: "La identitá dei soggetti tra apparenza e
realtá: aspetti di una ulteriori ipotesi di tutella della persona" en Il
diritto alla identitá personale, Cedam, Padova, 1981, pág. 79, citado por
Zavala de González, Matilde, en: Resarcimiento de Daños. Daños a las personas
(integridad espiritual y social), vol.2 C, Bs.As., Hammurabi, 1994, pág.57.
[14] Obtenido de la pág. Web: http://www.radio.cz/es/rubrica/marcha/mi-apellido-es-parte-de-mi-misma
[18] SEBASTIAN
ILAÍN, Juan. El Gran libro de los apellidos y la heráldica. Ediciones
Robinbook. Barcelona
[19]Obtenido de la pág. Web: http://espanolaenmunich.wordpress.com/2010/05/25/las-mujeres-y-los-apellidos-en-alemania/
[20] Obtenido de la pág. Web: http://espanol.answers.yahoo.com/question/index?qid=20080412074132AAlduRh
[23] Modificación de la Ley de Nombre, Nº 18.248
http://www.elisacarrio.com.ar/proyectos/PROYECTO_MODIFICACION_LEY_DE_NOMBRE.pdf
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